בדיקת מצב תכנוני – הערת אזהרה

הערת אזהרה (מאמר מעיתון "גלובס" - פורסם ב- 29.5.07)
ריבוי עורכי הדין והתחרות הנמרצת בענף הביאו לחוסר התאמה בין שיעור שכר הטרחה, שמקבלים הפרקליטים בגין טיפולם בעסקאות מקרקעין "פשוטות", לבין מידת האחריות, המוטלת עליהם במסגרת הטיפול. והאחריות כבדה. עסקאות שלפעמים נראות שגרתיות לחלוטין, יכולות לסבך את עורכי הדין ולגרום להם לקלל את הרגע, שבו הסכימו לקחת על עצמם את הטיפול. כמה "מלכודות" נפוצות.

דיון נוסף - מאת עו"ד אמיר טיטונוביץ 29/5/07 12:30
לעורכי הדין בישראל מותר לטעות. לא בגין כל טעות, שתגרום לנזק, יחויב עורך הדין לפצות את הלקוח. מה שאסור לעורכי הדין הוא להימנע מהפעלת שיקול-דעת. אסור להם לנהוג ברשלנות. על עורך דין לנהוג בסבירות ובמקצועיות. בהגיעו לצומת, בו עליו לקבל החלטה מקצועית, הוא חייב לעצור, להביט ימין ושמאל (אף יותר מפעם אחת), להעלות על דעתו את כל הפתרונות האפשריים, לשקול ולקבל החלטה בנוגע לדרך, שלדעתו המקצועית היא הטובה ביותר ללכת בה בנסיבות העניין. עורך דין, המתקרב לצומת ושאינו עוצר ב"עצור", כאמור, אלא מתפרץ אליו, מחבל בחייו של הלקוח שלו, וסופו שיחויב לפצותו בגין כך.
לא רק הציבור הרחב, גם עורכי דין נוהגים להתייחס בקלות-ראש לעסקאות מכירת ורכישת "דירות יד שנייה". נהוג לסבור, שלמעט התאמות כאלה ואחרות, המדובר בנוסח די קבוע ומקובל של הסכם, ושלעורכי הדין, המייצגים את המוכר ואת הקונה, אין הרבה מה לעשות במסגרת הטיפול. אם התחרות העזה, הנטושה בין עורכי הדין הרבים כל כך בישראל, והעדרם של שיעורי מינימום מחייבים לשכר-טרחתם, מובילים עורכי דין רבים לנקוב בתעריפי שכר-טרחה זעומים, לעתים מבישים, הרי הדבר בולט במיוחד עת מדובר בעסקאות מקרקעין "פשוטות" שכאלה. במקרים רבים צורם לגלות, כי בעוד המתווך, שהפגיש בין הצדדים, זוכה בדמי תיווך בשיעור 2% משווי העסקה, מסתפק עורך הדין בשכר בשיעור כחצי אחוז בלבד (ויש הגובים אף למטה מכך). הדבר צורם במיוחד לאור זאת, שתפקידו של המתווך מסתיים עם חתימת ההסכם, שעה שאחריותו של עורך הדין ממשיכה לחול גם לאחר מכן. "אחריות", אמרנו. מרבית התביעות, המוגשות בגין רשלנות מקצועית של עורך דין, נוגעות לטיפולם של עורכי דין בעסקאות מקרקעין. אחריותו של עורך הדין, המטפל בעסקאות כאלה, מקיפה תחומים שונים ומגוונים, ובהם וידוא זכויות המוכר, ניסוח ההסכם ושמירה על זכויות הלקוח, בירור החבות בתשלומי מס שבח מקרקעין, מס מכירה, היטל השבחה ועוד ועוד.
אז נכון, שכפי שעולה משני פסקי דין החדשים של בית המשפט המחוזי בתל-אביב (ראה מסגרת), בית המשפט אינו ממהר להטיל על עורכי הדין אחריות אוטומטית לכל תקלה, ולא בכל מקרה הם יימצאו רשלנים ויחויבו לשלם פיצויים. אלא שמכאן ועד לקביעה, שלפיה בית המשפט "שומר" על עורכי הדין, הדרך ארוכה. בית המשפט בוחן כל מקרה לגופו ולנסיבותיו. אל לנו, לעורכי הדין, למהר ולנשום לרווחה נוכח שני פסקי דין אלה. מוטב לנו, כי נתייחס ברצינות רבה לכל עניין, בו אנו מתבקשים לטפל, וכי נעשה את המוטל עלינו בדבקות ובמקצועיות, לעילא ולעילא.
הזכרנו, למשל, את קלות הראש, שבה נהוג להתייחס לעסקאות מכירת ורכישת דירות "יד שנייה". התייחסות כזו אינה במקומה כלל וכלל. גם עסקאות "פשוטות"-לכאורה יכולות להסתבך, ויחד עמן עלולים להסתבך הקונה, המוכר ועורכי הדין המעורבים. קלות הראש, שבה נוטים עורכי דין שונים להתייחס לעסקאות "פשוטות" שכאלה (ואולי גם שכר הטרחה המצחיק, שהם גובים בגין הטיפול בהן), גורמת להם, לעתים, שלא לעצור לפני צומת, שלא לציית לתמרור "עצור" ושלא לבחור בדרך הנכונה והבטוחה לנסיעה. לפעמים זה מסתיים בשלום. לפעמים בתאונה עם נפגעים. נציג להלן מספר דוגמאות נפוצות ל"פחים" הבסיסיים-הבנאליים ביותר, העומדים בדרך ואשר על עורכי הדין לדאוג לכך, שאף אחד לא ייפול בהם.

וידוא זכויות של מי הזכויות האלה לעזאזל?
את הזכויות בנכס המקרקעין יכול למכור רק הבעלים של הזכויות. את זאת יודע כל ילד. הבעלים של הזכויות, זה הכלל, הוא מי שעל-שמו הן רשומות בספרי המקרקעין (בטאבו), או במקרים שונים בספרי מינהל מקרקעי ישראל. את זאת יודע כל עורך דין. הבדיקה פשוטה למדיי. בנסח הרישום, המופק על-ידי לשכת רישום המקרקעין, לבקשת כל דורש, מפורטים כל הנתונים הרלבנטיים לזכויות הרשומות בנכס. בנוגע לנכס, שמסיבות שונות הזכויות בו אינן עדיין רשומות בטאבו, ניתן לקבל אישור זכויות ממינהל מקרקעי ישראל, ובו כל הפרטים הדרושים. אך לא כל עורך דין עוצר, לפני חתימת החוזה ולפני שהלקוח שלו משלם למוכר מקדמה כספית נכבדה, ומוודא שהמוכר הוא אכן הבעלים של הזכויות ושהוא רשאי למכור את הנכס, ללא כל מגבלה. לא כל עורך דין מעיין, לפני החתימה, בתעודת הזיהוי של החותם, כדי לוודא שהוא אכן מי שהוא טוען שהוא. לעתים (רחוקות, יש לקוות) מתברר בדיעבד, כי ה"מוכר" מכר ללקוח זכויות שאינן שלו, או שאינן רק שלו, או זכויות, שהוא היה מנוע מלמכרן. לעתים רחוקות עוד יותר מתברר שמדובר במתחזה. במקרים כאלה מוצא עצמו הלקוח ללא הנכס וללא הכסף. עורך דין, שנמנע מביצוע בדיקה כה פשוטה של הזכויות ושל זהות החותם, ייאלץ לפצות את הלקוח שלו בגין כך.

העדר שיעבודים הערה ביומן (המקרקעין)
גם כשהזכויות בנכס הנמכר שייכות למוכר, עדיין יתכנו מצבים, שבהם הוא מנוע מלמכור אותן בחופשיות. במקרים רבים רשומה משכנתא על הזכויות. במקרים אחרים הן מעוקלות. יש ורשומה עליהן הערה אחרת, המונעת מן הבעלים למכור אותן באופן חופשי. עם בירור בעלותו של המוכר בנכס, על עורך הדין, המטפל עבור הרוכש בעסקה, לוודא שהנכס "נקי" משעבודים ומהערות כלשהם. ככל שמתברר, כי לא זה המצב, על עורך הדין לברר מה נדרש על-מנת שהשעבודים וההערות יימחקו וליצור בהסכם הרכישה הסדרים מתאימים, לא מסובכים, באמצעותם יובטח, כי הרוכש לא ישלם לידי המוכר סכומי כסף נכבדים תמורת נכס, אשר קיימת אפשרות שבסופו של דבר לא יהיה ניתן להעביר אליו את הזכויות בו.
כך, למשל, מקובל לקבוע, כי התשלומים הראשונים של התמורה ישולמו לידי בעל השעבוד, באופן שהם יבטיחו את מחיקתו. עורך דין, המגלה שאננות ושאינו מוודא, קודם לחתימת ההסכם, כי הזכויות אכן "נקיות מכול חוב, שעבוד, עיקול, משכנתא וזכויות של צד שלישי כלשהו", אינו מבצע את המוטל עליו, וככל שהדברים ישתבשו, הוא עלול למצוא עצמו בחסרון כיס משמעותי.

מס שבח מקרקעין פטור בלא כלום?
חוק מיסוי מקרקעין הוא חוק סבוך, שההתמצאות בו אינה פשוטה. בין היתר מטיל החוק חובת תשלום מס שבח מקרקעין על מי שמוכר זכויות במקרקעין. המדובר בשיעורי מס משמעותיים עד מאוד, אשר חובת תשלומם מובילה, במקרים רבים, להפחתה משמעותית של סכומי הכסף, שבסופו של דבר נותרים בידיהם של המוכרים. לא כל המוכרים חייבים במס זה. אותו החוק מונה נסיבות מגוונות, שבהתקיימן יהיה מוכר הזכויות פטור מתשלום המס. פטור נפוץ הוא זה, המוענק למי שמוכר זכויות ב"דירת מגורים מזכה". לא ניכנס כאן להסבר מדויק של המונח. נזכיר רק, כי מי שב-4 השנים, שקדמו למכירה, לא מכר דירה אחרת בפטור ממס שבח, יהיה זכאי לפטור מתשלום המס בגין המכירה הנוכחית. גם מי שבארבע השנים האחרונות לא החזיק בשתי דירות במקביל, יהיה זכאי, בדרך כלל, לפטור מחובת התשלום.
עורכי דין רבים נוטים למהר ולבקש, עבור לקוחותיהם-המוכרים, את הפטור האמור, על סמך הנסיבות האמורות. אלא שלא בכל מקרה הם נוהגים נכון בעשותם כן. לו עצרו ושאלו את המוכר אם יש בבעלותו דירה נוספת, אותה הוא מתכנן למכור בקרוב, יתכן שהיה מתברר להם, שלא יהיה זה חכם, אף לא נכון, לנצל את הפטור האמור בגין המכירה הנוכחית, מחמת זאת שבכוונתו למכור, בתוך זמן קצר, דירה יקרה יותר. ועוד: לפעמים התקבלה הבעלות בדירה הנמכרת בירושה. ואם כך, ולו היה המוריש זכאי לפטור מתשלום המס במקרה שהוא היה מוכר את אותה הדירה, הרי משום כך בלבד זכאי היורש לפטור. עשיית שימוש בפטור זה מותירה בידי המוכר את האפשרות ליהנות מן הפטורים ה"רגילים" בכל עת בה ימכור דירה נוספת.
עורכי דין רבים נוהגים בשיטת "הסרט הנע" ואינם מבררים עם המוכר את כל הפרטים, הרלבנטיים לצורך קבלת ההחלטה הנכונה בנוגע להגשת הבקשה לפטור מתשלום מס שבח מקרקעין. בנסיבות מסוימות יכולה עובדה זו להסב ללקוח נזקים כספיים משמעותיים. על עורך דין, שלא הפעיל שיקול-דעת נכון ושלא טרח לברר את כל הפרטים הרלבנטיים בקשר לכך, תוטל אחריות לכך והוא יחויב לפצות את הלקוח על הנזקים שנגרמו לו.

היטל ההשבחה ישתבח שמו
"היטל השבחה", הוא "מס", המוטל בגין שינוי כלשהו בתכנית בניין עיר, שבמסגרתו ושכתוצאה ממנו עולה ערכו של הנכס הרלבנטי (הוא "מושבח"). כך, בין היתר, כאשר בעקבות שינויים בתכנית בנין עיר נוספו אחוזי בנייה מותרים (למשל, הותר לבנות קומה נוספת על הגג), וככל שבעל הנכס יחפוץ בכך, הוא יוכל להגדיל את הנכס ובכך להעלות את שוויו. עצם האפשרות הזו מעלה את שווי הנכס ומשפיעה על מחירו בעת מכירתו. נאמנות לדרכן להיות "שותפות" של האזרח בכל "הזדמנות עסקית", זכאיות הרשויות (במקרה זה, הרשות המקומית) לגבות מבעל הנכס "היטל השבחה", בשיעור מחצית מעליית שוויו. הרבה כסף.
לעתים קרובות בעל הנכס כלל אינו יודע אודות השינויים האמורים. זה הטעם לכך, שעל עורך דין, הנוטל על עצמו את הטיפול במכירת נכס מקרקעין, לוודא שלא הוטל עליו "היטל השבחה". עליו לוודא שבבוא המוכר לבקש את אישורה של הרשות להעברת זכויותיו בספרי המקרקעין (ללא אישור שכזה לא ניתן לבצע את ההעברה), הוא לא יופתע ויחויב בתשלום היטל, שינגוס נתח משמעותי מן התמורה, בה הוא מכר את הנכס. עורך דין, שלא יוודא את הדבר, עלול להימצא חסר בכיסו בסכומים משמעותיים.

הסדר נאמנות "תקיעה" של הליכי הרישום
אמרנו כבר, כי לשם העברת הזכויות בספרי המקרקעין (בטאבו) על הרוכש להציג אישורים שונים. בין האישורים, עליו להציג, למשל, אישור בדבר העדר חוב בגין מס שבח מקרקעין ואישור הרשות המקומית (לרבות בדבר העדר חוב היטל השבחה). לא תמיד מתקבלים אישורים אלה עד למועד, שבו הרוכש משלם את מלוא התמורה וזכאי להעברת הזכויות על-שמו. לפיכך, העברת מלוא התשלום לידיו של המוכר עלולה להקשות בעתיד על העברת הזכויות על-שם הקונה. הכיצד? יכול ולאחר ביצוע מלוא התשלום, יידרש המוכר לשלם סכום נכבד בגין מס שבח או בגין היטל השבחה. מוכרים רבים ימהרו וישלמו. אך מה על מוכר, שכבר בזבז את הכסף, וזה כבר אינו בנמצא? ומה על מוכר, שסתם כך אינו רואה דחיפות בתשלום מס מיותר שכזה?
על-מנת למנוע מצב, שבו הדברים יהיו תלויים ברצונו הטוב או ביכולותיו הכלכליות של המוכר, נוצר הסדר נאמנות. מתוך סכומי התמורה, יופקד סכום מסוים בידיו הנאמנות של עורך הדין. בבוא העת ובמידת הצורך, הוא ישלם באמצעותו את התשלומים, שביצועם יידרש לשם קבלת האישורים הדרושים להעברת הזכויות. על עורך הדין, המייצג את הרוכש בעסקה, לברר עם הקונה את פרטי רכישת הדירה על-ידו, על-מנת לנסות ולהעריך, ולו בקירוב, מה יהיה סכומו של מס שבח מקרקעין, ככל שהמוכר אינו פטור ממנו. עליו להוסיף ולערוך את כל הבירורים הרלבנטיים בנוגע לתשלומים, שיכול והמוכר יחויב בהם כתנאי למסירתם לידיו של האישורים הדרושים לרישום הזכויות בספרי המקרקעין. אם הוא לא יעשה כן, וככל שלא יופקד בנאמנות סכום מספק לצרכים אלה, עלול הדבר להוביל, בסופו של יום, ל"תקיעה" של הליכי הרישום, לצורך בנקיטה בהליכים שונים נגד המוכר וכו'. עורך דין רשלן יישא בנזקים.

רישום הערת אזהרה מונע צרות
אז עורך הדין וידא שהזכויות הן אכן של המוכר וכי הוא רשאי למכרן, ללא כל הגבלה. ונחתם הסכם למכירתו של הנכס ללקוחו של אותו עורך דין. והרוכש אפילו שילם כבר את התשלום הראשון, סכום נכבד למדיי. בכך לא סגי. עורך הדין ממשיך בתפקידו. תפקידו, כזכור, להבטיח את זכויותיו של הלקוח שלו. לסגור כל פרצה, שדרכה יכולות להסתנן צרות. "לסגור", אמרנו, לא "לאטום". בדרך כלל אין בידו של עורך הדין למצוא פתרונות, שיהיה בהם כדי לבטל לחלוטין, כל אפשרות של שיבוש או של תקלה. הסגירה אינה הרמטית. והנה עוד "פרצה": מי לידינו יתקע, שלאחר שהבעלים של הזכויות חתם עם הלקוח שלנו על הסכם למכירתן לו של הזכויות, הוא לא יוסיף ויחתום על הסכם דומה עם אדם אחר? יכול להיות משתלם. ומי מבטיח לנו שלאחר החתימה על ההסכם עם הלקוח שלנו לא יוטל על הזכויות עיקול, שימנע את רישום העברת הזכויות או לפחות יקשה עליו ויעכב אותו?
מייד לאחר חתימת ההסכם, על עורך הדין של הרוכש לדאוג לכך, שבספרי המקרקעין תירשם על הזכויות הערת אזהרה לטובת הרוכש. הערה כזו מהווה מעין הודעה לכל מי שמבקש לברר פרטים בנוגע לנכס, כי הבעלים שלו כבר התחייב למכור אותו לאחר. רוכש מאוחר יותר לא יישמע בטענה "לא ידעתי שהנכס כבר נמכר פעם אחת". היא גם תקנה לרוכש זכויות שונות, שיקלו על חייו במקרה, בו המוכר יסתבך בצרות. רישום הערת אזהרה הוא הליך פשוט ומהיר. אין כל סיבה שלא לנקוט בו, מייד לאחר החתימה. עורך דין, שאינו עושה כן, או המשתהה בכך, הוא עורך דין רשלן. רשלנות שכזו עלולה לעלות בממון רב.

היריעה קצרה. הדוגמאות עוד רבות רבות. אלה הפשוטות והבסיסיות שבהן. עורך דין - תמרור "עצור" לפניך! ראה הוזהרת! זה לא כל כך פשוט כפי שזה נראה.

חזרה לנושא "בדיקת מצב תכנוני".